挂靠模式下,被挂靠方取得发票,也有虚开发票的重大税务合规风险-基于处理虚开增值税专用发票税务稽查案件的思考

上篇文章已总结被挂靠方开具发票的税务合规风险（邓森原创：挂靠模式下，被挂靠方开具发票，有重大税务合规风险——基于处理虚开增值税专用发票税务稽查案的思考）。

本篇文章总结被挂靠方取得发票的税务合规风险问题。

二、被挂靠方取得增值税发票的税务合规风险

（一）被挂靠方取得增值税发票的行政责任风险

1、被挂靠方明知通过挂靠方取得的增值税专用发票没有真实交易，故意取得虚开发票，根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔1997〕134号） 第一条、第四条的规定，如果被挂靠方利用第三人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款的，将会被认定为偷税，会被依法追缴税款，处以偷税数额五倍以下的罚款。进项税额大于销项税额的，还应调减其留抵的进项税额。

如果被挂靠方仅利用第三人虚开的发票或者未按规定取得发票，但是未申报抵扣税款、未申请出口退税的，根据国税发〔1997〕134号第三条的规定，仅作为违法发票管理规定来定性，而不作为偷税定性。

2、被挂靠方应当知道而不知道通过挂靠方取得的增值税专用发票没有真实交易，过失取得虚开发票，根据《发票管理办法》第三十九条第二款“知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。”之规定，应当予以行政处罚。

3、被挂靠方不知道通过挂靠方取得的增值税专用发票没有真实交易，有证据证明没有过错的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第33条第2款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”之规定，不予以行政处罚。

4、挂靠方以被挂靠方名义采购货物或服务，被挂靠方与销售方签订合同、收支款项，并从销售方取得增值税专用发票的。被挂靠方取得的增值税专用发票是否属于虚开发票，没有明确的法律规定。但是，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）文件附件一，即《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”和最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）第一条“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“之规定，可知，挂靠方以被挂靠方名义销售货物或服务，被挂靠方开具增值税专用发票的，不认定为虚开增值税专用发票，那么，挂靠方以被挂靠方名义采购货物或服务，被挂靠方取得增值税专用发票的，也不应该认定为虚开增值税专用发票。

（二）被挂靠方取得增值税发票的刑事责任风险

1、被挂靠方取得虚开增值税发票的，主观上不明知的，不构成虚开增值税犯罪。

挂靠方以被挂靠方名义虚假采购货物或服务，被挂靠方从开票方取得虚开的增值税发票。如果被挂靠方主观上没有接受虚开增值税专用发票的故意，对于虚开不知情，客观上对挂靠方欺诈舞弊虚开行为未参与，未实施任何帮助行为，在尽到合理注意审核义务的情况下，确定存在挂靠经营模式，根据主客观相一致、罪责刑相适应的原则，对于被挂靠方，不宜认定为虚开发票犯罪。

2、被挂靠方取得虚开增值税发票，构成虚开增值税犯罪。

（1）被挂靠方明知挂靠方与开票方之间没有真实交易，而从开票方取得增值税专用发票。

被挂靠方明知挂靠方与开票方不存在真实采购，仍然配合签订合同和转账，接受开票方开具的发票，则认定其行为属于让他人为自己虚开，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条“虚开增值税专用发票是指1. 没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；2. 有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；3. 进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”之规定，达到犯罪立案标准的，则构成虚开增值税犯罪。

（2）挂靠方以自己名义与开票方之间存在真实交易，有实际经营，而被挂靠方明知仍从开票方取得的增值税发票。

挂靠方以自己名义与开票方签订合同，从开票方采购货物或服务，但开票方将发票开具给被挂靠方，并配合转款的，符合刑法第205条和最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条，达到虚开发票犯罪立案标准的，构成虚开发票犯罪。

总之，挂靠模式下，被挂靠方无论开具增值税发票还是取得增值税发票均可能构成虚开发票的税务风险，因此，被挂靠方需要加强增值税发票的管理，不仅仅发票本身管理，更应该从销售或采购环节加强监管，有效防控虚开发票的税务风险，做到税务合规。