跨境股权代持中的税务透明问题初探

股权代持的情形在世界上很普遍。出于各种目的，一些人会委托其他人来持有公司股权。不同的国家对这种委托代持关系的称呼不一，但本质含义类似。从委托人的角度，这种代持关系存在潜在的公司法层面的风险，例如所谓的隐名股东显名化障碍、参与公司治理上的困境等等。从税收征管的角度，这种股权代持法律关系并不能对抗税收下的“实质征税原则”。通常来说，公司所在国家如果对于公司股权相关收益（例如股权转让所得）规定有纳税义务（例如资本利得税），那么其作为“所得来源地”，通常不会因为代持法律关系影响其征税行为，实践中其可以向代持人亦或是向委托人征缴。但是，如果把这种股权代持关系放到跨境背景下，尤其是当所涉公司设立在离岸避税地等不征所得税的国家，那么对于委托人所在国的税务机关来说，该公司股权相关收益的征税问题就不再是那么简单的事情。

举个例子，王某是A国税务居民，张某是B国税务居民。王某委托张某代持其在某加勒比岛国设立的X公司100%股权。王某指示张某将X公司的10%的股权卖出，获得股权转让所得1000万美元。对于这笔收入，如果A和B都不向本国税务机关申报，那A、B两国的税务机关对这1000万美元收入可能会一无所知。

一直以来，这种跨境股权代持都是国际反洗钱和反避税领域关注的问题，因为通过在避税天堂设立公司并结合复杂的股权代持架构，就会较容易达到洗钱或者逃税的目的。近些年，由于“XXX文件”和“XXX文件”等一系列离岸泄密事件的发生，离岸公司的“透明化”问题再次引起国际社会的关注。反洗钱金融行动特别工作组-FATF，以及经济合作与发展组织-OECD全球税务透明论坛等国际组织也加大了对此问题的关注力度，同时也在重新审视当前反洗钱和税务透明的国际标准和最佳实践，以期解决这个难点问题。

1. FATF反洗钱背景下股权代持透明化的要求

FATF在《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF 建议》(即“FATF 40条建议”）中对于法人的透明度和受益所有权问题有明确的规定，要求各国应当采取措施防止法人（例如公司）的法律形式被滥用。此外，建议24的释义更进一步明确，为防止名义股份被滥用，各国应当采取以下一种或几种措施：

要求名义持股人（即代持人）向公司和相关政府登记注册部门披露委任人身份，作为登记注册的一项信息；

要求名义持股人在建立代持法律关系之前取得审批许可，以便登记注册部门记录其名义身份并保存有关信息，以识别委任人身份。

对于上面的FATF规定，简单来理解就是，各国不一定要彻底禁止股权代持行为，可以允许股权代持的存在，但是应当采取措施防止这种股权代持法律形式被用来进行洗钱和恐怖主义资助活动。同时, FATF还列举了两类各国可采取的措施，即：要求代持人将其委托人的信息进行披露和登记 （例如根西岛即是采取这种做法）；或者对所有代持人进行审批管理，未经政府批准，不得进行股权代持，或者这种代持行为不被法律认可（例如马耳他即是采取的这种做法）。

但在实践中，FATF列出的这两种措施面临有效实施的问题。因为对于以代持作为主要商业活动的机构（即专业代持人）来说，对其进行干预，实现委托人的透明化相对容易。但是对于非以代持作为商业活动的机构或者个人（即非专业代持人），政府要实现对股权代持关系的全方位有效监管却很难。比如在“2013年BXL案”中，其妻子在法国戛纳的别墅通过公司来持有，而委托英国籍的前央视女主播来代持该公司的股权，以实现所谓的保密和安全。这种非专业代持人的情形，想逃避反洗钱制度的监管，并非十分困难。具体案情，这里就不讨论了，大家可参见山东省济南市中级人民法院刑事判决书(2013)济刑二初字第8号中有关法庭确认的证据部分内容。实践中，类似于此的海外公司股权代持的情形并不鲜见，而且有一些就与洗钱或者避税相关。

2. 专项税收情报交换制度下的股权代持透明化要求

出于税收征管的目的，各国如想了解其本国税务居民在海外公司的股权代持关系，也可以通过专项情报交换的途径来实现。例如卢森堡在2014年-2017年期间就曾收到大约50个来自其他国家税务机关关于代持股权信息的请求*。在专项税收情报交换制度下，OECD全球税务透明论坛也有类似于FATF下对于跨境股权代持情形的透明化要求**。但同样也面临前述所谓的专业代持人和非专业代持人的区分对待问题。对于专业代持人，对其强加有关委托人的披露义务，可以使得税务机关获得代持关系中委托人和实际受益人的信息。但是对于非专业代持人来说，由于其隐秘性和不确定性，实践中，想获得这种代持关系中委托人的信息并非易事。

再回到上面讲的例子中。自2009年以后，为加强跨境反逃避税工作，各个国家越来越多地利用跨国间的税收情报交换机制来获得其本国纳税人在境外的税务信息。但即便如此，在该例中，如果代持关系不透明，这种情报交换也不一定有实际的效果。即如果王张之间的代持法律关系不透明，加勒比岛国政府所掌握的X公司的信息中，可能就只有张某作为公司股东（即代持人）所登记注册的信息，当A国税务机关向加勒比岛国政府发出有关王某与X公司之间相关涉税信息的税收情报交换请求时，加勒比岛国政府可能就很难提供此类信息。

3. FATCA和CRS下的股权代持透明化要求

在离岸金融中心，出于隐秘性的考虑，有很多离岸公司的实际控制人并非该离岸公司的股东，而是通过受托代管公司(Nominee panies)来担任离岸公司的股东，而后受托代管公司与实际控制人之间再单独签署协议或者声明，以约定和限制受托代管公司在离岸公司中的权利，从而实现离岸公司实际控制人的“隐形”。这种受托代管公司其实也就是上面所说的专业代持机构，其在离岸避税地十分常见，通常都是由离岸避税地本地的信托公司或者类似的金融服务机构来专门设立。

FATCA和CRS下的金融账户涉税信息自动交换制度的实施，从另外一个角度对这类受托代管公司代持股权的税务透明度问题进行了补充约束。对于受托代管公司，从理论上来说，由于其是为其他人的利益而持有金融资产（例如股权或者基金份额等），通常可以视为FATCA和CRS下的托管机构。但是在实践中，这类设立在离岸地的受托代管公司并没有实际经营活动，类似于“休眠公司”，也没有任何收入，因此很难满足托管机构中20%以上的收入“来源于为客户持有金融资产和提供相关金融服务”的条件，因此不属于FATCA和CRS下的金融机构（托管机构）。所以在一些离岸避税地（例如泽西岛、根西岛、开曼群岛、英属维尔京群岛、马恩岛和巴哈马等）的FATCA实施规定中要求，如果离岸公司的股权由离岸地的信托公司或者其他金融机构所设立的受托代管公司代持，且该离岸公司受到该信托公司或者其他金融机构的管理，那么这种受托代管公司应该“透明化”处理，即被穿透或者被无视，而将实际控制人视为股权持有人。但同时，也规定该受托代管公司仍可选择被认定为是金融机构（托管机构），履行FATCA下的合规义务，自己识别和申报实际控制人的信息，而不适用该“透明化”处理规则。

举个例子，李总（美国税务居民）在泽西岛设立A公司，持有价值2000万美元的金融资产。A公司由泽西岛当地一家信托公司B公司（金融机构）来进行管理。A公司的名义股东为B公司设立的受托代管公司N公司100%持有，但是李总是A公司的受益所有人。假设A公司满足了投资机构类金融机构的定义。

那么在FATCA下，A公司属于投资机构，需要识别其股权权益持有人。本例中A公司的名义股东为N公司，且该离岸公司受到N公司的母公司（即信托公司B公司）的管理，那么该N公司应当被“透明化”处理，此时A公司的股权权益持有人应当为李总，而并非受托代管公司A公司或者A公司的实际控制人。

如果受托代管公司所代持有的离岸公司不属于被受托代管公司母公司（即信托公司或者其他金融机构）管理的公司，也就是说受托代管公司代持有的是第三方投资机构的股权，那么前面所讨论的“透明化”处理规则将不再使用。此时，该受托代管公司面临两种处理规则：

选择被认定为是金融机构（托管机构）。此时，受托代管公司与实际控制人之间属于托管关系，实际控制人是该受托代管公司（托管机构）的托管账户持有人，相关实际控制人的信息由受托代管公司（实践中有其母公司信托公司或者其他金融机构）来识别和申报。

选择不被认定为是金融机构。此时，第三方投资机构在判定其股权权益账户持有人时应当将受益所有人作为账户持有人，而非受托代管公司。这与账户持有人识别规则是一致的。

在CRS下，对于受托代管公司的处理规则，经合组织的CRS文件中并没有详细规定，只是在账户持有人的定义中对于受托代管账户的账户持有人识别问题有所涉及。但作者以为，如果相关离岸金融中心的本地FATCA法规有上述规定，那么在CRS下理应可以适用同样的判定规则。