虚开案四个人 命运拍案惊奇(四)

2015年5月12日，张小军被公安机关抓获。

张小军的命运，其实是被别人改变的。

同样挂靠在永瑞公司的业务员夏某、吴某和刘某，和永瑞公司合作经营模式与张小军几乎一模一样。

这几位伙伴的司法程序和结果是这样的：

一审：永瑞公司的业务员夏某、吴某、和刘某，和该公司的法人代表冯大秋一起被提起公诉。

2015年1月7日石家庄桥西区法院作出（2014）西刑初字第00215号刑事判决，认定永瑞公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五十万元；法人代表冯大秋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；业务员夏某、吴某以犯虚开增值税专用发票罪分别被判处九年、十年有期徒刑，并处罚金五十万元；业务员刘某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。

一审判决后，永瑞公司以其公司向北京**公司等开具的增值税专用发票的行为，根据国家税务总局2014年39号公告的规定，不属于虚开增值税专用发票。夏某、吴某以其的行为符合国家税务总局2014年39号公告的规定的挂靠，不属于虚开增值税专用发票为由；刘某以原判认定事实不清，证据不足为由提出上诉。

二审：石家庄中院作出（2015）石刑终字第00252号刑事裁定书，一是撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西刑初字第00215号刑事判决，发回石家庄市桥西区人民法院重新审判。

重新作出一审：石家庄桥西区法院于2016年11月24日重新作出（2015）西刑初00349号判决，和原一审判决一样，新的一审判决，依然是判夏某九年有期徒刑、并处罚金五十万元；判吴某十年有期徒刑、并处罚金五十万元；判刘某十年有期徒刑、并处罚金二十万元。

毫无意外，三个人再次提出上诉。

终审：河北省石家庄中院就夏某、吴某、刘某的情况，向国家税务总局提出征询。

石家庄市中级人民法院关于《吴某2（即本文吴某）、夏某的情况是否符合贵局39号文件挂靠情形的征询函》的内容如下：

国家税务总局：

石家庄中级人民法院（以下简称：本院）在办理一起涉嫌犯虚开增值税专用发票罪的上诉案件中，涉及贵局2014年8月1日起施行的第39号公告规定内容和精神的理解问题，现就有关问题征询贵局，请按照法律规定给予回复。

相关事实：上诉人（原审被告人）吴某2、夏某及原审被告单位河北*瑞医药有限公司（以下简称：*瑞公司）的涉案情况，原审被告人吴某2、夏某系没有药品经营资质的自然人，他们自行联系好购方（供货商）和销方（北京几家配送公司），以*瑞公司名义与购、销双方签订购销合同，二人先将购货款给付*瑞公司，再由*瑞公司把货款打给供货商购买药品，供货商向*瑞公司出具进项增值税专用发票和相关手续，*瑞公司按照供货商出具发票金额的7.5%左右给二人折抵开票费，除有特别要求的药品外，这些以*瑞公司名义购买的药品，均按二人的要求直接发到北京的几家配送公司，北京的配送公司依据*瑞公司开据的销项增值税专用发票将货款给付*瑞公司，*瑞公司从中扣除下一次货款和9.5%左右的开票费后，将余款退给二人。周而复始。期间，*瑞公司还为二人出据了相关委托手续以便开展工作。整个交易过程中供货商给*瑞公司出具的进项发票和*瑞公司给北京的配送公司出具的销项发票上的品种、数量是一致的，只是*瑞公司按照二人的要求把单价提高了。高开差价部分*瑞公司用从其它渠道获得的进项发票补齐。

上述行为是否符合贵局2014年39号公告及在2014年7月8日发布，并于8月1日起施行的该公告的解读内容，即本院请贵局回复吴某2和夏某是否符合解读中第二条中的第一种挂靠情形。

国家税务总局办公厅关于答复河北省石家庄市中级人民法院有关涉税征询问题的函：

国税总局办公厅根据河北省石家庄市中级人民法院来函提供的情况，吴某2、夏某与河北*瑞医药有限公司之间的关系，符合《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的解读第二条中第一种挂靠情形。吴某2、夏某是挂靠人，*瑞公司是被挂靠人。

2017年8月15日，石家庄中院作出（2017）冀01刑终104号终审判决：夏某、吴某、刘某无罪。

张小军案被提起公诉后，河北省石家庄市桥西区法院于2016年12月27日作出（2016）冀0104刑初148号刑事判决，判张小军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。张小军也同样提出上诉。

前车后辙，石家庄中院于2017年8月29日作出（2017）冀01刑终334号终审判决：撤销撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104刑初148号刑事判决，张小军无罪。

遗憾的是，永瑞医药公司及其法人代表冯大秋的最终判决，没有公开。因此我们无法获得法院对永瑞公司及其法人代表冯大秋的最终判决结果。

但是从张小军终审判决书可知：

一审法院和检方坚持认为张小军构成虚开的理由是：

张小军系没有药品经营资质的自然人，无法进入药品经营行业，为了达到实际经营药品、抬高药价，获取高额利润的目的，与永瑞公司临时形成了单纯的买卖增值税专用发票的关系，且张小军仅以支付给永瑞公司10%的开票费，来冲抵应当缴纳的17%的增值税，明显不符合常理，其与永瑞公司存在共同虚开增值税专用发票逃避国家税收的故意，故构成共同犯罪，张小军与永瑞公司是否符合“挂靠”关系，不影响共同犯罪的成立。

终审法院认为张小军不构成虚开的理由是：

一是根据国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告（2014年第39号）的精神，永瑞公司作为纳税人，通过张小军为**公司等开具增值税专用发票的行为符合《公告》要求的三个必须同时满足的条件，即“1、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；2、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；3、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。”本案中，存在实际的药品购销活动，作为纳税人的永瑞公司，向作为受票方纳税人**公司销售了货物；上述公司将货款汇给了永瑞公司账户，永瑞公司收取了所销售货物的款项；永瑞公司开具的增值税发票相关内容与所售货物相符，开票内容属实，并且该增值税专用发票是恒瑞公司合法取得，也是以恒瑞公司名义开具的。故恒瑞公司向上述公司开具增值税专用发票不属于对外虚开增值税专用发票。

二是根据国家税务总局办公厅发布的《关于<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》精神，张永军与恒瑞公司的关系符合《解读》第二种情形中所列的第一种挂靠情形，即“二、以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。”

本案中，张小军以永瑞公司名义，向受票方纳税人上述公司销售货物，因此，应当以被挂靠方永瑞公司作为纳税人。在这种情况下，以永瑞公司名义开具增值税发票，完全符合解读所说的第一种挂靠关系。按照该《解读》的说明，这种挂靠关系符合《第39号公告》所说的不属于虚开增值税发票的情形，因而不构成虚开增值税专用发票罪。

三是我院曾经就吴某2、夏某的情况是否符合国家税务总局《第39号公告》挂靠情形，向国家税务总局去函进行了征询，国税总局办公厅在2015年7月15日《关于答复河北省石家庄市中级人民法院有关涉税征询问题的函》中明确答复：“根据你院来函提供的情况，吴某2、夏某与河北*瑞阳光医药有限公司之间的关系，符合《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的解读第二条中第一种挂靠情形。吴某2、夏某是挂靠人，*瑞公司是被挂靠人。”该答复从税务专业的角度，否定了吴某2、夏某构成虚开增值税专用发票罪的定罪基础。本案张*军和*瑞公司之间的关系与吴某2、夏某和*瑞公司之间的关系完全相同。

四是《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实际经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研【2015】58号）第一条对《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号）予以了确认，即“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。另外该《复函》还认为，“1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的中华人民共和国刑法的通知》(法发【1997】3号)第五条‘修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用’的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于‘进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票’也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。”

非常有意思的是，检方和一审法院一直在强调具有虚开的主观故意。而终审法院一直在说形式上不符合虚开的要件。

他们都没有提到此案件的另一个主角--永瑞公司因为替别人开票而造成巨额税款损失的事实。

这个时候，电视里正在播放一则明星代言的公益广告《没有买卖就没有杀害》。

（第四回完）